O empregador tem o poder ou prerrogativa de dispensar seu empregado, desde que pague a ele seus direitos
trabalhistas. Nesse caso, nem é preciso que o empregado concorde ou não. É ato potestativo do empregador. Por ato potestativo – atenta-se – “é aquele em que não se admite contestação. Direito exclusivo da parte”. O patrão delibera mandar embora seu funcionário, paga a ele os direitos que julga devidos, e pronto.
Em certos casos, pela legislação trabalhista, isso não pode acontecer. Onde entra a dispensa discriminatória. Nem há de se levar em conta a perda de talentos em certas atividades econômicas. A dispensa discriminatória é tão lesiva ao funcionário quanto para a empresa, para a sociedade, o que pode gerar ações judiciais. E vem
acontecendo com muita frequência, caracterizadas por estigma ou preconceito.
Em pinceladas, a dispensa discriminatória é aquela em que o empregado ou colaborador é demitido em razão de suas características pessoais, nada a ver com seu desempenho técnico, profissional, mas, sim, por questão de etnia, raça, doenças, identidade de gênero etc.
De casos de que se tem notícia, é a de um trabalhador que se vê dispensado por motivo de saúde. O portador
de HIV, a exemplo de outras doenças, como tuberculose, hepatite C, hanseníase, entre outras. Ato típico de dispensa discriminatória. Neste e em outros casos, não basta que a doença seja grave. É preciso, acima de tudo, que haja o preconceito. No ambiente de trabalho, patrão e colegas passem a olhar de maneira estranha para o colega e colaborador doente, com aquele arzinho de dó, piedade, repulsa, gozação, pois a doença causa estigma ou preconceito.
A pergunta que se faz quando nas barras da Justiça é de quem é a prova. Isto é, quem deve provar que houve a
dispensa discriminatória e abusiva? Em tese, cabe ao empregado a prova. Assim, o trabalhador deve ter a seu
favor provas irrefutáveis, bem claras, de que foi vítima de demissão discriminatória. Noutro viés – esse o nosso entendimento –, pode haver a inversão do ônus da prova. E passa a ser do patrão.
O Judiciário olha com muito critério tais situações. Pode ocorrer que a dispensa nem seja caracterizada como discriminatória. Quando necessariamente a empresa precisa enxugar a máquina orçamentária, não consegue realocar funcionários, não dispõe de recursos financeiros para seguir adiante e manda embora uma leva de
funcionários, entre os quais alguém nesta condição quando da ruptura contratual.
À luz da legislação vigente, temos que “a dispensa discriminatória ofende a dignidade da pessoa humana e
viola os princípios básicos e fundamentais da valorização do trabalho e da função social da empresa insculpidos na Constituição Federal”.
A verdade é que não é fácil analisar tais situações. Os enquadramentos são importantes para que o Judiciário
atue com muito cuidado, a evitar danos de parte a parte.
Em síntese, quem assume a prova da dispensa discriminatória por doenças graves é o patrão. Em outras circunstâncias, como dispensa por qualquer outro motivo, como sexo, idade, raça, cor, religião etc., quem tem que provar é o trabalhador.
O importante seria o bom relacionamento entre patrões e empregados, o que, infelizmente, nem sempre acontece. Preconceitos e estigmas existem no mercado de trabalho e estão dentro da nossa realidade.
Capital e trabalho deveriam andar juntos, coesos, harmônicos. Tal engenho é tão difícil quanto querer a harmonia entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Convenhamos, não é o que se vê e constata no panorama nacional. Colaboração e cooperação, nos limites da boa vontade, não acontecem.